IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES: algunas nociones básicas

 

Dr. Rodoflo Miguel Olguin

 

Sumario: I.- Generalidades: Introducción. A- Concepto B- Funciones de los impedimentos C- Clasificaciones de los impedimentos D- Efectos de los impedimentos II- Impedimentos Dirimentes A- Artículo 166 Código Civil. III- Impedimentos Impedientes A-Casos que prevé nuestra ley IV- Impedimentos Eugenésicos A- Consideraciones generales B- La cuestión en el derecho Argentino C- El Sida como impedimento para el matrimonio V- Conclusión

 

 

El presente estudio es una exposición a grandes rasgos de los impedimentos matrimoniales que legisla nuestro ordenamiento jurídico dentro de la esfera del derecho privado, más precisamente, dentro del código civil argentino. Es un sencillo aporte a quienes incursionan por primera vez en los temas que conciernen al derecho de familia, por lo que me  es dable  sugerir,   no echar de menos  un profundo estudio y análisis,  de  las diferentes obras que tratan el tema en cuestión.

Con el objetivo señalado precedentemente pasó a  exponer el tema del presente estudio “Los impedimentos matrimoniales: algunas nociones básicas”.

 

 

I-GENERALIDADES

Introducción

 

En nuestro régimen legal argentino el matrimonio debe contener los presupuestos que hacen a su existencia, y reunir las condiciones de validez que la ley establece. Los primeros están previstos en el artículo 172[1] del Código Civil y son: el pleno y libre consentimiento de los contrayentes; prestado ante autoridad competente.

Por ello, en primer lugar debemos establecer si existe o no matrimonio. Porque en el caso de que algunos de estos elementos faltaren, resultará  la  inexistencia del matrimonio (Conf. Art. 172, 2º párr. Código Civil).

Una vez reunidos los elementos estructurales o de existencia, habrá que revisar si dichos elementos constituyen un matrimonio válido o no. Para ello, debemos verificar si existe algún impedimento que debiera haber impedido la celebración del matrimonio. Precisamente los impedimentos matrimoniales (eje del siguiente estudio) se hallan dentro de la segunda hipótesis y por ende la ausencia de los mismos es un requisito ineludible que hace  a la validez  del matrimonio.

En sentido general la palabra impedimento quiere decir obstáculo, embarazo, estorbo para una cosa, cada una de las características que hacen ilícito o nulo el matrimonio. Tal concepto tiene importancia especial dentro del matrimonio por cuanto determinadas características influyen en la celebración y, a veces, en  la subsistencia del matrimonio.

El término impedimento ha sido incorporado al léxico jurídico para designar algunos supuestos matrimoniales considerados desde un punto de vista negativo, porque si ellos faltaren habría un obstáculo para la celebración del matrimonio, y las circunstancias que obstaculizan dicha celebración configuran los impedimentos matrimoniales. La ausencia de los mismos se relaciona con la habilidad o capacidad que tiene una persona para contraer matrimonio con determinada persona.

Ahora bien, la ley establece diversas clases  de impedimentos (absolutos y relativos, perpetuos o temporarios, etc.), cuya clasificación más importante es la presencia de los de carácter impedientes y dirimentes. La existencia de un impedimento dirimente, será causal que habilite la declaración de nulidad del matrimonio (arts. 219 y 220 Código Civil). La concurrencia de un impedimento impediente podrá dar lugar a cualquier otro tipo de sanción (multas, prohibiciones, etc.), pero jamás dará lugar  a nulidad.

En este estudio expondré algunas nociones básicas de los impedimentos matrimoniales  haciendo hincapié en los de carácter impedientes y dirimentes a la luz de las últimas modificaciones legislativas que sufrieron algunos supuestos. Como es el caso de los  artículos 166 inciso 5º y 168 de nuestro código civil.  Considerando  finalmente de una manera un tanto esquemática un aspecto de este movimiento doctrinario y legislativo, que es el concerniente a los impedimentos eugenésicos, tema que sin lugar  a dudas se relaciona con el  derecho que tiene toda persona a contraer matrimonio independientemente de padecer o no una enfermedad.

 

A- Concepto

 

Los impedimentos son  “hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. Son prohibiciones establecidas por la ley que presentan como características la de ser de enumeración taxativa y de interpretación restrictiva, no pudiéndose aplicar por analogía a otras situaciones que las previstas como impedimentos en las leyes respectivas”. Afirma Lorenzo de Ferrando[2], que estos principios se explican en razón de que toda persona tiene el derecho natural de casarse y por lo tanto las restricciones proceden únicamente en los casos  establecidos legalmente; como bien lo establece el artículo 176 del código civil “Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos en la ley. La oposición que no se fundare en la existencia de algunos de esos impedimentos será rechazada sin más trámite”.

Bossert y Zannoni[3], señalan que el impedimento no es en sí mismo el hecho o situación jurídica preexistente, sino la prohibición que, en consideración a ellos, formula la ley.

 

B- Funciones de los impedimentos

 

Siguiendo a Lorenzo de Ferrando[4] , las funciones de los impedimentos son:

 

1.           Preventivas: se cumple a través de la negativa a la celebración del acto que, en función de su cargo, está obligado a cumplir el oficial público encargado del Registro civil cuando conoce la existencia de impedimentos, deber cuya violación implica responsabilidades  civiles, administrativas y aún penales (Art. 136 Código Penal);

2.           Resolutivas: estas funciones se da cuando con posterioridad al matrimonio, la existencia del impedimento dirimente fundamenta la nulidad absoluta o relativa del acto;

3.           Incidentales o reflejas: que consisten en sanciones indirectas, como las civiles  de indemnizaciones del daño sufrido por el cónyuge de buena fe (Art. 225 Código Civil); sanciones penales, establecidas por el código penal para los delitos de matrimonios ilegales (arts 134 y conc Código Penal.)

 

C- Clasificaciones de los impedimentos

 

Tradicionalmente, la clasificación de mayor peso y la que interesa, es la presencia de los impedimentos matrimoniales de carácter dirimente o impediente.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que constituyen un obstáculo para la celebración de un matrimonio válido y cuya violación autoriza el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio como (art. 219, 220 Cód. Civil) del matrimonio. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio, pero que no provocan su invalidez, resolviéndose en otras sanciones o que sólo atienden a un quehacer preventivo, lo que determina que una vez celebrada la unión matrimonial no se presentan penalidades por su inobservancia.

Tomando la fuente de dicha clasificación (la doctrina canónica) Bossert y Zannoni[5], sostienen que la distinción se formula diciendo que los impedimentos dirimentes se oponen a la celebración de un matrimonio válido, mientras que los impedimentos impedientes se oponen a la celebración de un matrimonio lícito. Es por eso que a los impedimentos impedientes se los denomina, también, impedimentos prohibitivos. En realidad, los dirimentes son también, en este sentido, prohibitivos. Lo que ocurre es que aquéllos, en cuanto a los efectos respecto del vínculo matrimonial, se agotan en la prohibición, mientras en éstos la prohibición es causa de nulidad del acto. En todo caso, y de mantenerse la nomenclatura, cabría decir que los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos, en tanto no afectan un presupuesto de validez, como acaece en los dirimentes.

Por otra parte, aparecen los impedimentos  absolutos, que impiden celebrar matrimonio con cualquier persona (falta de edad, ligamen);  relativos que se refieren a no poder hacerlo con persona determinada (parentesco en grado prohibido, crimen); dispensables o indispensables, los primeros con la característica de ser salvables por vía de decisión de autoridad pública competente en el caso, en tanto que los segundos tienen la situación inversa de ser ilevantables; perpetuos o temporarios, conforme a que se presenten como inmutables o que pierdan vigencia con el correr del tiempo, respectivamente.

 

D- Efectos de los impedimentos

 

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos:

           a)- Antes de la celebración del matrimonio: causa de oposición a su celebración por parte de los legitimados a oponerla (arts. 176/178 Código Civil) y a denuncia por cualquier persona ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio (arts. 178/185 Código Civil).

           b)- Después de la celebración del matrimonio: si se trata de impedimentos dirimentes, causa de nulidad; si se trata de impedimentos impedientes, sanciones civiles o penales y, en todos los supuestos,  suspensión de la celebración del matrimonio por parte del oficial público (art. 195).

 

II- IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

 

A-Artículo 166 Código Civil

 

El artículo 166 del código civil enuncia los impedimentos dirimentes. Estos son aquellos queestorba u obstaculizan que se contraiga matrimonio entre ciertas personas y  lleva insito la sanción de nulidad, absoluta o relativa (arts. 219 y 220 Código Civil), si se contrae.

Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:

 

     1-CONSANGUINIDAD: el inc. 1º del artículo 166 establece que son impedimentos para el matrimonio la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, y el inc. 2º, establece el impedimento entre hermanos o medio hermanos. Pero se permite en grados de parentesco colateral (por ej. Primos).

2-ADOPCIÓN: inc. 3º  distingue el impedimento que deriva del vínculo creado por la adopción “plena” de los vínculos derivados de la adopción “simple”.

Respecto de la adopción plena, como le confiere al adoptado una afiliación que sustituye a la de origen deben aplicarse respecto del adoptado los mismos impedimentos que los derivados de la consanguinidad o la afinidad.

En cambio, en referencia a la adopción simple, el impedimento se limita legislativamente, teniendo en cuenta que la adopción simple sólo establece vínculo entre adoptante y adoptado, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptado, sino a los efectos expresamente determinados por la ley. Expresamente se enumeran las personas entre las que no puede contraerse matrimonio válidamente, en razón de la adopción simple preexistente. Es decir, no pueden contraer matrimonio entre sí el adoptante y el adoptado, el adoptante con un descendiente o con el cónyuge del adoptado, el adoptado con el cónyuge del adoptante, los hijos adoptivos de una misma persona entre sí, y el adoptado con un hijo del adoptante. Se trata de un impedimento dirimente, ya que el art. 219 del Código Civil. enumera entre los supuestos de nulidad absoluta, el matrimonio que se contrajere mediando tal impedimento.

El artículo 166 incº 3º, señala que los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

3-AFINIDAD: El inc. 4º del artículo 166 estatuye que son impedimentos para contraer matrimonio la afinidad en línea recta, en todos los grados. Es decir, que comprende, sin limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respecto del otro. En cambio, el impedimento de afinidad no alcanza a los parientes colaterales(los cuñados entre sí).

El parentesco por afinidad no se extingue por la disolución del matrimonio, trátese de la muerte de uno de los cónyuges o del divorcio vincular. En cambio si se extingue en caso de nulidad del matrimonio que lo habría constituido, por lo cual acaecida la declaración de nulidad, nada impedirá que uno de los ex cónyuges del matrimonio anulado contraiga matrimonio con un ascendiente o descendiente del otro. En cambio, el viudo o divorciado vincularmente no podrá contraer matrimonio con los descendientes o ascendientes de quien fuera su cónyuge.

4-EDAD: El inc. 5º fue objeto de modificación recientemente por la ley 26.449 (modificó el Código Civil en su artículo 166 inc. 5º, unificando tanto para varones como para mujeres ser menor de dieciocho años como impedimento para contraer matrimonio. B.O. 15-01-2009), mediante la cual se reforma el art. 166, inc. 5, que consideraba como impedimento para contraer matrimonio el "tener la mujer menos de 16 y el hombre menos de 18".

A partir de esta reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 años constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para la mujer, con lo cual sólo quedan en principio habilitadas para contraer matrimonio aquellas personas, ahora, mayores de edad. Para el caso de que los contrayentes que no tuvieren la edad mínima legal exigida, esto es, los 18 años cumplidos, es necesario solicitar la dispensa judicial para que el matrimonio sea válido, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 167 Código Civil. Dicho artículo autoriza el casamiento de menores de la edad legal, previa dispensa judicial, la que se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese, previa audiencia personal del juez con quienes pretenden casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor.

5-LIGAMEN: el impedimento de ligamen está constituido por el matrimonio anterior mientras subsista (art. 166, inc. 6º Cód. Civil). Su fundamento es obvio y su vigencia universal en los sistemas jurídicos que sólo aceptan el matrimonio monogámico, independientemente de la disolubilidad del vínculo por divorcio o de la indisolubilidad, en vida de ambos cónyuges. Con la ley 23.515, el matrimonio se disuelve no sólo por la muerte de uno de los cónyuges, sino  por la sentencia de divorcio vincular (art. 213, inc. 3º Código Civil). Además, se ha conservado la habilidad nupcial del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento, manteniendo entonces vigencia lo dispuesto en el párr. 1º del art. 31 de la ley 14.394. (Conforme art. 213, inc. 2º Código Civil).

Salvo estos casos, y, por supuesto, el caso en que un matrimonio anterior fuese declarado nulo (arts. 219 y 220 Código Civil), el vínculo matrimonial subsistente constituye impedimento dirimente para la celebración de otro matrimonio.

6-CRIMEN: El artículo 166, inc. 7º Código Civil. establece que es impedimento para el matrimonio haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges. Alude al matrimonio que pretendiese contraer el homicida o cómplice del homicida de uno de los cónyuges, con el supérstite. Debe tratarse de homicidio doloso, quedando por tanto excluidos los casos de homicidio culposos o preterintencionales, o los casos de inimputabilidad previstos en el art. 34 del Código Penal  o el homicidio ocasionado por exceso en la legítima defensa.

7-PRIVACIÓN PERMANENTE O TRANSITORIA DE LA RAZÓN: El  inc. 8º, enumera entre los impedimentos la privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere. El término que emplea es más amplio que el de la ley 2393 que aludía exclusivamente a la locura, esto es, enfermedad mental, alienación del sujeto. Se comprenden ahora los casos de privación transitoria de la razón por cualquier causa, como la provocada, por uso de estupefacientes, intoxicación alcohólica. Debe entenderse que el impedimento afecta tanto al insano interdicto como al no interdicto, y a quien al momento en que pretende casarse está privado de la razón por causas circunstanciales.

8-SORDOMUDEZ: El inc. 9º enumera entre los impedimentos, la sordomudez, cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera. Acepta que contraiga matrimonio el sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero si puede hacerlo inequívocamente de otra manera. En realidad no se trata de un verdadero impedimento ya que si el sordo mudo no ha expresado inequívocamente su consentimiento, no se da un caso de nulidad sino uno de inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento.

 

III-IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

 

A-Casos que prevé nuestra ley:

 

Los impedimentos impedientes son aquellos meramente prohibitivos, en el sentido de que si el matrimonio se celebra no obstante mediar alguno de tales impedimentos, el acto es válido, aunque por haber sido irregularmente celebrado podrá dar lugar a cualquier otro tipo de sanción (multas, prohibiciones, etc.), pero jamás dará lugar  a nulidad.

Veamos cuales son los casos que establece nuestra legislación.

 

1.                                 ART. 168 Código Civil “Falta de asentimiento de los representantes legales”: aquí es dable analizar la cuestión teniendo en cuenta la reforma que sufrió por Ley 26.579 (2009) el artículo en marras.

 Establecía el art. 168 que “los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona, sin el asentimiento de sus padres o de aquél que ejerza la patria potestad, o sin el del tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto sin el del juez”. Este artículo se refería, en general a los menores de edad, y no exclusivamente a los menores que han alcanzado la edad mínima para casarse: dieciséis años la mujer y dieciocho los hombres (art. 166, inc. 5 Código Civil). Tratándose de menores que no hubiesen alcanzado la edad mínima, el asentimiento de los padres o del tutor sólo podría ser dado si, a su vez, procede la dispensa judicial del impedimento que prevé el art. 167 Código Civil. Si en cambio, los menores han alcanzado ya la edad mínima, podrán contraer matrimonio contando con el asentimiento del representante legal o con la autorización judicial dada en el juicio de disenso. El texto del art. 168 fue modificado por Ley 26.579 (2009), eliminándose la referencia anterior a los menores de edad emancipados por habilitación de edad, ya que, esta causal de emancipación fue derogada[6], expresando que "Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el del juez", y la reforma introducida al art. 131, párr. 2 Código civil, que según su texto anterior provocaba contradicciones, al expresar que "Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación"; frente a la sanción de ley 26449, que equipara la edad mínima legal para contraer matrimonio en los 18 años de edad.

De la misma manera[7], la ley en comentario armoniza la reforma introducida por la ley 26449,la cual había omitido considerar lo dispuesto por el art. 168 del  código civil en el sentido de que preceptuaba "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez", aspecto que también generaba contradicciones, junto con lo dispuesto por el art. 129 código civil, el que expresa que "la mayor edad habilita, desde el día que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de personalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces", pudiendo llegar a generar interpretaciones encontradas sobre la necesidad del asentimiento de los padres para contraer matrimonio si tuvieren 18 años de edad de acuerdo con la ley 26449 y la vigencia de la dispensa judicial de edad o venia judicial supletoria, para el caso de que los padres no prestaren tal asentimiento, recurrir a la venia judicial supletoria, según los arts. 169 y 170, Código Civil, en cuanto al juicio de disenso, que no fueron modificados.

 

2.                                 ART. 171 Código Civil “Falta de aprobación de las cuentas de la tutela”:señala este artículo que el tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. La doctrina concuerda en que el impedimento se funda en la necesidad evitar que, pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de liquidarlas en condiciones, sospechosas. La sanción, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener la retribución que determina el art. 451 del Código Civil.

 

IV-Impedimentos Eugenésicos

 

Los llamados impedimentos eugenésicos son aquellos que prohíben la unión matrimonial entre personas afectadas por enfermedades puntualmente determinadas en la legislación. Aquí la cuestión queda centrada por la legislación argentina dentro de las leyes 11.359; 12.331: 16.668 y 23.798.

 

A-Consideraciones generales

 

Diversas legislaciones[8] incorporaron los llamados impedimentos eugenésicos para el matrimonio, cuya valoración por los fines que persiguen, ha sido y es motivo de arduas controversias, ya que la creación de este tipo de impedimentos colisionaría con el derecho  a casarse que tiene toda persona.

En rigor, las leyes de este género han modificado las normas vigentes del matrimonio civil al incidir sobre los requisitos previos a su celebración, la aptitud biológica de los contrayentes, el régimen de los impedimentos y las causas determinantes de su nulidad.

La eugenesia (eu: bien o bueno; genesia: deriva de genes, que ha originado el verbo engendrar: por tanto significaría, engendrar bien, buena generación o el buen origen) como ciencia se propone el mejoramiento y conservación del hombre y la mujer merced al conocimiento de los mecanismos de la herencia que descubrió el celebre naturalista y biólogo Fray Gregorio Mendel. Pero el fundador de esta disciplina es el antropólogo y filosofo inglés Francisco Galton, para quien el objeto de la misma consiste en "el estudio de los factores sociales que pueden mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras"; y, desde el punto de vista jurídico, puede definirse siguiendo a Díaz de Guijarro[9]“la rama del derecho que protege la salud como bien jurídico y procura el mejoramiento físico racial e individual”.

Resulta, pues, evidente el sentido universal de la eugenesia. Considerada la enfermedad un fenómeno social se ha entendido con acierto que la defensa contra los males que de ella derivan ha de realizarse en el matrimonio mismo. Por eso el legislador contemporáneo procura evitar las uniones de personas enfermas que transmitan las taras degenerativas a su descendencia.

La eugenesia, tanto en el orden matrimonial como en sus aplicaciones generales, presenta dos tendencias o sistemas: la una, negativa; la otra, positiva. El aspecto negativo que la aplicación de esta ciencia presenta es que en aras del mejoramiento humano, preconiza prácticas repudiables como son la esterilización, el aborto, la eutanasia, los métodos anticonceptivos no naturales, etc. En su aspecto positivo obra mediante el cuidado prenatal y postnatal de la madre y el hijo, la higiene de la pubertad, el examen prenupcial, el impedimento matrimonial por enfermedad hereditaria o contagiosa, la higiene social, la cultura física  y moral, la educación social y la profilaxis.

Nuestro país no ha permanecido ajeno a la prédica eugénica y al movimiento legislativo universal de defensa y mejoramiento de la salud de la especie humana. Pero antes de considerar la cuestión en el derecho argentino, es menester analizar, un problema de la mayor importancia,  vinculado con este tema, y es el relativo a la libertad de casarse, que tanto en el dominio filosófico como en el plano religioso se lo considera como un derecho natural inalienable e inherente a la personalidad humana. Más aun la activa presencia del constitucionalismo social, por vía del Estado democrático y social de derecho, ha acrecentado con preeminencia la categoría de los derechos humanos, por lo cual, resulta necesario señalar que el sistema constitucional argentino, ha dado jerarquía constitucional en 1994 a ciertos instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

El matrimonio actualmente se encuentra legislado en el código civil (Arts 159 a 239) y es receptado en nuestro sistema normativo como una institución legal, tendiente a proteger derechos de las personas. Sobre este instituto, nuestra legislación estableció, entre otras cuestiones, la protección constitucional de la familia (Art. 14 Bis Const. Nac.). Pero existen normas de mayor jerarquía que establecen el derecho de toda persona a contraer matrimonio libremente. La máxima jerarquía normativa en nuestro país,  se encuentra establecida en el artículo 75 inciso 22 de nuestra carta magna, es para la Constitución Nacional y los 13 tratados internacionales sobre derechos humanos.

El derecho a contraer libremente matrimonio se encuentra reconocido en el artículo 17 (inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 16 de la Declaración Universalsobre Derechos Humanos y en el artículo 23 (inciso 2) del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

Bidart Campos[10] sostiene, con su reconocida autoridad científica, que "hablar del derecho de contraer matrimonio significa apuntar a la libertad jurídica de emplazar el respectivo estado de familia. Es decir, no se trata de que el Estado reconozca a los hombres la libertad (de hecho) de casarse, sino, que reconozca jurídicamente los efectos del matrimonio, el primero de los cuales es la adquisición del estado civil de casados por parte de los contrayentes con todas las relaciones personales y patrimoniales que de ese estado derivan, para ellos, para sus hijos, y para sus parientes". Por ende, puede afirmarse que trátase de la prerrogativa básica que toda criatura humana posee por sus calidades de tal, para contraer matrimonio y formar a partir de allí el núcleo esencial de sus afectos y a la vez de la sociedad.

Por todo lo dicho, toda esa normativa hoy entraría en una gran crisis si se intentará  impedir a aquellas personas que por padecer algún impedimento eugenésico no puedan acceder a la institución matrimonial. Obstaculizando así algunos de los derechos cuyo ejercicio depende del acceso al matrimonio, como son: obra social; régimen patrimonial de sociedad conyugal; sucesiones, régimen de alimentos; etc. Violando también el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación (Arts. 16 Const. Nac. ;  2 de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 1 y 24de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); y la libertad de toda persona a elegir la forma en que quiere desarrollar su vida y con quién.

 

B-La cuestión en el Derecho Argentino

 

En nuestro país se han sancionado dos leyes sobre impedimentos eugenésicos, la  11.359 (el de Lepra sancionada en 1926)  y la 12.331 (el de enfermedad venérea en período de contagio de 1936). La primera en su artículo 17 establecía: “Queda prohibido el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa”. Pero con posterioridad la ciencia médica sufrió una gran evolución desde esa fecha, llegando a probar que la lepra no es hereditaria y que es la menos contagiosa de las enfermedades infecciosas, que no toda persona sana puede contraerla aunque se exponga al contagio, y que no todas sus formas son contagiosas. Además, como bien lo advierte Borda[11], esta disposición no contenía sanciones para el caso de incumplimiento del precepto ni obligaba tampoco a un examen prenupcial para comprobar si el futuro contrayente estaba o no afectado, por lo que dicha norma resulta inocua. El mismo autor, que tan grande participación tuvo en la ley de reformas al Código Civil, dice que el problema fue consultado con la Secretaría de Estado de Salud Pública cuya respuesta fue categórica: no se justifica en el estado actual de la ciencia, el impedimento matrimonial de lepra. La consecuencia fue que la ley 17.711 en su art. 4 derogó fundadamente el artículo 17 de la ley 11359 que prohibía el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa. No obstante algunos autores opinan que al suprimirse el impedimento debió preverse un examen médico o la ampliación del examen prenupcial como requisito previo para el matrimonio, y ponérselo en conocimiento del contrayente sano quien así no podría atacar la validez del acto fundado en su error o en el ocultamiento doloso de la enfermedad.

En cuanto a la ley 12.331 dispone el  art. 13 de la ley 12.331: "No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio". Trátese de un impedimento de fundamento eugenésico; transitorio; absoluto e impediente[12]. Al referirse la ley a enfermedad venérea, su calificación y apreciación queda librada al arbitrio judicial conforme a los aportes de la ciencia médica, no interesando el grado de gravedad aunque sí que esté en período de contagio. Por consiguiente el impedimento es una medida de postergación del matrimonio, tendiente a evitar el contagio del otro cónyuge. Precisamente para constatar la enfermedad la ley estableció la obligatoriedad del examen médico prenupcial[13] gratuito para los varones,  del cual debe resultar la inexistencia del impedimento; sin perjuicio de disponer, con carácter general, que las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la realización de exámenes médicos prenupciales.

La ley 16.668 de 1965 extendió la obligatoriedad del examen prenupcial y la presentación del certificado prenupcial a las mujeres. La falta de presentación del certificado no afecta la validez del acto matrimonial, sino  solamente es causa de sanciones para el oficial público que no lo exigió; sin perjuicio de la responsabilidad que correspondiere a aquel que ha falseado el certificado.  

Es conveniente dejar en claro, que el artículo 13 de la ley 12.331, particularmente, vulnera el derecho que tiene toda persona a contraer matrimonio, consagrado con jerarquía constitucional e internacional, como lo vimos precedentemente.

 

C-El SIDA como impedimento para el matrimonio

 

Actualmente se sigue debatiendo si el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) debe ser considerado o no como un impedimento eugenésico.

A los fines de la diferenciación definitiva del mal que nos ocupa en relación de las enfermedades prohibitivas generantes del impedimento para la legislación argentina, cuadra aquí efectivizar una ajustada síntesis sobre las características de un padecimiento que como el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es tan nombrado como poco conocido en su índole última.

Luego de descubrirse los primeros casos en el Continente Africano, la notoriedad se dio por intermedio de publicaciones estadounidenses del año 1981, con referencia a pacientes estudiados a partir de 1979.

Sobre las necesarias pautas de captación de la enfermedad, cabe consignarlas en los siguientes puntos, a saber: 1- El elemento causal es el "human inmunodeficienty virus" (H. I. V.).2- El citado virus tiene la propiedad de infectar diversas células del organismo humano, aunque generalmente opera sobre una tipología particularizada de glóbulos blancos, caracterizable como "linfocito ayudante", lo que no descarta afectaciones de neuronas, células epidérmicas, células circulantes y demás.3-Los líquidos orgánicos conductivos que cuentan con la propiedad primaria de transmisión son el torrente sanguíneo y el semen, gravitando en forma complementaria la secreciones de órganos sexuales o mamarios femeninos.4-En cuanto se refiere a los canales de contagio, cabe referir a: a) El trato sexual; b) El humor sanguíneo, por vía de transfusiones, trasplantes, inyecciones, odontología varia, hemodiálisis y demás; c) La transferencia de progenitora a hijo, ya por infección de la placenta durante la etapa fetal, o del torrente sanguíneo durante el alumbramiento, o de secreciones de órganos sexuales o mamarios de la madre.5-En lo que hace al declararse manifiesto de la enfermedad se estima que existe un período previo de incubación del orden de los 5 años aproximadamente.

Parte de la doctrina interpretó que siendo el SIDA una enfermedad de transmisión sexual, son de aplicación los arts. 13 de la ley 12.331, 1º de la ley 16.668 y 187 inc. 4º del Código Civil. Tal criterio encuentra su fundamento en el razonamiento que sostiene que el impedimento eugenésico actualmente vigente comprende no solamente a las enfermedades venéreas, sino también a las paravenéreas, entre las que se encuentra el SIDA desde que la misma se transmite no solamente por vía sexual.

Entienden quienes están enrolados en esta corriente que dada la ausencia de norma expresa que establezca la necesidad de efectuar estudios previos a la celebración del matrimonio para determinar la existencia o no del virus del SIDA, lo correcto es interpretar que la misma se encuentra comprendida dentro del elenco de enfermedades venéreas en los términos del art. 13 de la ley 12.331, y por ende, constituye un impedimento para la celebración del matrimonio. Esta idea está nítidamente corroborada por Méndez Acosta y Tamini[14] cuando al escribir sobre el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida dicen que "por el momento su regulación quedará comprendida en el ámbito de la ley 12.331, en términos cuya insuficiencia será necesario atender", para rematar agregando más adelante que "quedará planteada, según nuestra apreciación, la necesidad de una pronta investigación jurídica sobre el tema, examinando posibilidades futuras de regulación legal como supuesto de impedimento autónomo matrimonial...", todo lo que revela a las claras que actualmente esta caracterización legal no existe.

Otra corriente doctrinaria, hoy mayoritaria, considera, contrariamente a la anterior, que el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), no está comprendido en el impedimento del art. 13 de la ley 12.331.

En consecuencia, esta postura considera necesaria una reforma legislativa que prevea la derogación de las leyes 12.331 y 16.668 sustituyéndolas por normas que contemplen la problemática de las enfermedades de transmisión sexual incluyendo el síndrome de inmunodeficiencia adquirida y teniendo en cuenta los avances de la ciencia, la defensa de los derechos humanos, la salud pública y el valor actual que se le otorga a la educación y prevención de todo lo atinente a esta problemática.

Asimismo, propicia esta corriente, que hasta que se dicten las normas referidas, es necesario incorporar al art. 187. Inc. 4º del Código Civil lo siguiente: “Los certificados prenupciales y los de la celebración de las entrevistas de información y orientación respecto al síndrome de inmunodeficiencia adquirida”.

Además, sostienen sus defensores que antes los noventa días de la fecha prevista para la celebración del matrimonio, las parejas interesadas deberán concurrir a dos entrevistas de información y orientación con intervalo de treinta días entre ambas, las que deberán efectuarse, por lo menos una de ellas con la presencia de ambos, las, que se realizarán en alguno de los centros médicos oficiales que serán creados y designados al efecto. Los mismos contarían con personal especializado para informar e ilustrar a los futuros contrayentes sobre todo lo relacionado con el síndrome de inmunodeficiencia adquirida insistiendo principalmente, en la relación de pareja y la transparencia de la misma, la relación paterno-filial y la relación social de la enfermedad, haciendo hincapié especialmente en las normas de prevención y educación, en defensa de la salud de los interesados y de los terceros.

Afirman también quienes adhieren a esta corriente, que debe indicarse la conveniencia de la realización de exámenes en laboratorios públicos o privados a opción de los contrayentes, para efectuar el test de detección del HIV.

Consecuentemente con lo anterior, se propicia que el Oficial Público encargado de la celebración del matrimonio, no pueda autorizarlos sin haber verificado previamente la existencia del certificado de las entrevistas de orientación e información y que la falta de ese requisito, impida la consagración del matrimonio, pero dejando aclarado que su omisión no producirá su anulación, sin perjuicio de la sanción administrativa prevista y de obligar al pago de una multa en beneficio de una dependencia oficial de salud.

Otra postura doctrinaria sostiene que la existencia del virus HIV debe constituir impedimento impediente para contraer matrimonio, conforme a las investigaciones científicas, ya que debe tenerse en cuenta las consecuencias que esta enfermedad puede producir en relación a los cónyuges, a los descendientes y a la misma sociedad en general.

Por todo lo antedicho, corresponde que la futura legislación a sancionarse exija la presentación del certificado prenupcial que acredite la inexistencia de la enfermedad en las personas que van a contraer matrimonio, sostienen sus defensores.

Proponen también que se contemple razonablemente como excepción a la exigencia predicha, aquellos casos de contrayentes que prueben fehacientemente la imposibilidad de procrear.

Finalmente, un enfoque coincidente con dicha postura, considera que debe incluirse entre los impedimentos dirimentes previstos en el art. 166 del Código Civil y como causal de nulidad absoluta en el art. 219 del mismo Código, al encontrarse infectado cualquiera de los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio, infectado con el virus HIV.

En apoyo de esta postura, se sostiene que el encontrarse infectado cualquiera de los contrayentes, debe jugar como impedimento dirimente ya que, aún cuando se impusiera obligatoriamente el análisis prenupcial interpretando con amplitud el art. 1º de la ley 23.798 (Ley de SIDA), ello resultaría insuficiente para impedir el matrimonio en caso de existencia de infección, de error en los análisis, falsedad en los certificados prenupciales o celebración del matrimonio sin cumplirse con el requisito exigido por el inc. 4 del art. 187 del Código Civil.

Si se diera algunos de esos supuestos, siendo uno de los contrayentes portador del SIDA, con conocimiento o sin él, es evidente que la ley habría sido burlada y las graves consecuencias que se derivarían podrían afectar al cónyuge sano y a la descendencia.

Podrá argüirse que el cónyuge no infectado tendría el derecho de demandar la nulidad del matrimonio fundado en el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, partiendo de la base de que quien sufrió el contagio no habría realizado el matrimonio si hubiere estado en conocimiento de la realidad y sus consecuencias.

Pero en el caso de que ambos contrayentes hubiesen sido portadores de la enfermedad, o en el que el cónyuge sano conocía la afección del otro al momento de la celebración del matrimonio, o cuando no cesó en la cohabitación después de los 30 días de conocido su error después de las nupcias (art. 220 del Código Civil), el recurso de nulidad no sería esgrimible.

En consecuencia, los enrolados en esta corriente proponen, de lege ferenda, incorporar como inc. 10 del art. 166 del Código Civil, el siguiente texto: “El encontrarse infectado con el virus causante de la enfermedad conocida con el síndrome de inmunodeficiencia adquirida a la época del matrimonio, cualquiera de los contrayentes, aún cuando dicha enfermedad no hubiere sido detectada en dicha oportunidad”.

Este impedimento no debe tener carácter definitivo sino que subsistirá solamente hasta que la ciencia haya encontrado solución a su carácter mortal, es decir que esté bajo control médico.

También corresponde incluir entre los impedimentos que el art. 219 del Código Civil, prevé como causal de nulidad, el contemplado en el inc. 10 que se propone y mientras éste se encuentre vigente.

Ahora bien, afirma Zuccherino[15], que toda la situación que se viene reseñando termina por vulnerar los célebres "principios de legalidad y razonabilidad". Al respecto del primero de los principios enunciados cabe consignar que la Constitución Federal Argentina nos presenta en esta materia dos grandes enunciados -uno expreso y otro inferido- a saber: a) Enunciado expreso: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Resulta por demás evidente, a tenor de lo dicho precedentemente que quienes quieran contraer matrimonio "no están obligados a hacer lo que las leyes 23.515, 12.331 y 16.668 no mandan, ni privados de lo que ellas no prohíben". b) Enunciado inferido: "Todo lo que la ley no prohíbe debe entenderse como legítimamente permitido". Los dos enunciados analizados instrumentan la conceptualización válida del "ordenamiento jurídico argentino como un ordenamiento para la libertad, dado que ella impera en todas aquellas áreas no directamente afectadas por la ley".

Conforme todo lo que se lleva reseñado, cabe concluir que, ya de por sí el matrimonio impetrado aparece como viable legalmente, por cuanto no existe en la legislación argentina impedimento cuyos contenidos prohíban a los peticionantes el contraer  matrimonio; más  evidente que la presencia delcertificado correspondiente de afectación de otras enfermedades -v. gr.: el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) no cae bajo la tipificación propia de un impedimento para la legislación de nuestro país. Lo estatuido luce como ilevantable por cuanto no existe en la legislación argentina impedimento cuyos contenidos prohíban a los  peticionantes el contraer el matrimonio que pretenden. Evidentemente, una captación contraria a esta línea de pensamiento se tornaría visiblemente opuesta a la "doctrina de los derechos humanos" que dimana de los contenidos de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de los Derechos Humano y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, entre otras más.

Por otra parte, y sobre los principios interpretativos que establece la ley 23.798 (reglamentada por decr. 1244/91) en su artículo 2º, Bossert y Zannoni[16] se preguntan si sostener que el sida constituye un impedimento matrimonial no implica una discriminación que margina de la legalidad a quienes pretenden casarse, condenándolos, sin remedio definitivamente, a mantener relaciones extramatrimoniales sin beneficio propio y sin constituir, tampoco, un medio idóneo para la asistencia y tratamiento del mal. El tema está actualmente en el tapete de las discusiones y existen corrientes de opinión que entienden que la ley debería reformarse, limitándose a exigir a quienes pretenden casarse que acrediten haber mantenido entrevistas de información y orientación respecto del sida en alguno de los centros médicos oficiales especializados, y acerca de la conveniencia de detección del virus HIV en laboratorios públicos o privados, a opción de los contrayentes.

 

V- Conclusión

 

Es innegable que el derecho a contraer matrimonio, es un derecho fundamental de la persona humana, cuyo ejercicio es determinado por la misma naturaleza del matrimonio. No es un derecho de libertad ilimitada o un derecho absoluto de elección, ni tampoco es un derecho independiente de  la verdad sobre el matrimonio y la familia. Es cierto que todas las personas tienen derecho a casarse y a elegir libremente con quien casarse. Pero, obviamente, existen unas limitaciones o prohibiciones a ese derecho a casarse que impiden hacerlo cuando se dan ciertas circunstancias. Por ello, la creación de los impedimentos matrimoniales a veces, encuentra su fundamento en la naturaleza misma como ser, aquellos que nacen de causas jurídicas o incompatibilidades jurídicas (vgr. ligamen); de circunstancias personales y que obedecen a una razón de incapacidad física (vgr. la edad mínima que se requiere para contraer matrimonio); por ende, no es una restricción a la libertad  de casarse, impedir, por ejemplo, que se casen un padre con su hija o una madre con su hijo o una hermana con su hermano, ni que una mujer se case con varios hombres o que un hombre se case con varias mujeres, porque si se permitieran estos matrimonios se estaría faltando a la justicia. En estos casos, el papel que juegan los impedimentos son fundamentales para la vida civil y también para preservar de graves males a la familia sobre cuya solidez y principios morales se afirma todo progreso social.  Pero es discutible cuando el Estado interfiere entre dos seres que desean contraer matrimonio, estableciendo impedimentos por enfermedad con el propósito de evitar entre otras cosas, la propagación de enfermedades y la degeneración de la raza. Olvidando el legislador que prohibir el matrimonio sobre bases científicas seria  considerarlo al mismo como una mera operación fisiológica. Además ello impediría a muchas personas acceder a las ventajas o beneficios propios del matrimonio. Vulnerando así, no solo los derechos de quienes deseen contraer nupcias sino también de sus futuros hijos. Por que si bien entre los fundamentos esgrimidos por los que propician los impedimentos eugenésicos, se encuentra el preservar la prole, debemos tener en cuenta, que aquellas parejas que padezcan algún tipo de enfermedad, podrán recurrir a la adopción o a la procreación asistida para concretar el deseo de un hijo.

Por otra parte la ciencia ha evolucionado mucho y hoy en día, es posible la prevención y el tratamiento de las enfermedades y la lucha contra ellas. Por ello el Estado debe crear condiciones que aseguren a todas asistencias médicas y servicios médicos en caso de enfermedad y no cerciorarle, por tales motivos, un derecho natural inalienable e inherente a la personalidad humana.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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